Bir eyi iyi ve güzel görmek, tercih etmek. Hukukçunun adalet ve insafla hareket ederek, özel bir delile dayanılmak sûretiyle genel kuraldan ayrılması anlamında bir fıkıh usûlü terimi. Hanefî hukukçularından es-Serahsî (ö. 490/1097), istihsanın; Kıyası terkedip, insanlar için en uygun olanı almaktan, ahıs veya toplum bir meselede sıkıntıya düünce müsamaha, kolaylık ve ruhsatlarla hareket etmekten ibaret olduunu belirttikten sonra öyle der: “Bunlardan çıkan sonuca göre istihsan; kolaylık salamak için zorluu terketmektir. Bu da dinin aslı se esasıdır. Yüce Allah öyle buyurulmutur: “Allah, sizin itin kolaylık diler, zorluk murad etmez” (el-Bakara, 2/185). Hz. Peygamber de bir hadisinde öyle buyurmutur:”Dinininiz en iyisi, en kolay olanıdır” (Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 32). Buna göre, dinde zorluk çıkarılmaması, kolaylık yollarının ortaya konulması asıldır. İstihsanın aslı da bundan ibarettir (es-Serahsî, el-Mebsut, X, 145; M. Ebû Zehra, Usûlü”l-Fıkh, Kahire, t.y., 253, 254).

Hz. Peygamber, Alî b. Ebî Tâlib ve Muaz b. Cebel”i Yemen”e gönderirken, kendilerine; “kolaylatırın, zorlatırmayın, yaklatırın, uzaklatırmayın” buyurarak, toplumla olan ilikilerinde izleyecekleri metodu belirtmitir. (es-Serahsî, a.g.e., X, 145).

Ebu”l-Hasen el-Kerhî”nin tarifi öyledir: “İstihsan, müctehidin daha kuvvetli gördüü bir husustan dolayı bir meselede benzerlerinin hükmünden baka bir hükme yönelmesidir.” (âtibî, el-İ”tisâm, Kahire, t. y., II, 118; midî, el-İhkâm, Mısır 1914, IV, 212).

Mâlikîlerden İbn Rüd”e göre, istihsân, hükümde aırılıa götüren kıyası bırakıp, genel kural dıındaki istisna yoluyla baka bir hükme ulamaktır (âtibî, a.g.e., II, 119). Hanbelîlerden Tûfî”nin (716/1316) tarifi öyledir: “İstihsân, er”î özel bir delil karısında, bir meselenin hükmünde benzerlerinden ayrılmaktır. Ahmed b. Hanbel”in mezhebi de budur” (Abdulvehhâb Hallâf, Masâdiru”t Terîi”l-İslâmî, Kuveyt 1970, s. 70).

İstihsanın çeitlerini de içine alan kapsamlı bir tarifi u ekilde yapılabilir: İstihsan; müctehidin bir meselede, kendi kanaatince o meselenin benzerleri için verdii hükümden vazgeçmesini gerektiren nass (ayet-hadis), icmâ, zaruret, gizli kıyas, örf veya maslahat gibi bir delile dayanarak baka bir hüküm vermesidir.

Bazen bir mesele genel nitelikli ayet veya hadislerin yahut bazı mezheplerce benimsenip yerlemi bulunan bir genel kuralın kapsamına girer. Ancak aynı konuda, bu nass”ın veya genel kuralın aksi yönde hüküm vermeyi gerektiren nass, icmâ, zaruret, örf veya maslahat gibi baka özel bir delil daha bulunur. Müctehid bu özel delilin tercih edilmesi gerektiine kanaat getirirse, genel nass veya genel kuraldan ayrılarak, özel delile göre hüküm verir. İte bu, benzerlere uygulanan hükümden vazgeçmeye “istihsan” adı verilir. Bu yolla sabit olan hükme de “kıyasa aykırı olarak istihsan yoluyla sabit olan hüküm” denir. Burada kıyasa aykırılıktan maksat, genel nass veya genel kurala aykırılıktır (Zekiyüddin a”ban, Usûlü”l-Fıkh, terc. İbrahim Kâfî Dönmez, Ankara 1990, s. 162).

İslâm hukukunun aslî delilleri Kitap, Sünnet, icma ve Kıyastır. istihsân ise; örf, maslahat zerâyi” ve geçmi eriatlar gibi tâli delillerdendir. Sahâbe ve Tabiin bilginleri re”y, kıyas ve istihsan gibi terimlere önem vermeksizin Hz. Peygamber”in verdii müsaadeye dayanarak ictihada bavururlardı. Onlar ictihadlarında İslâm”ın ruhundan ve genel prensiplerinden hareket ederek fetva verirler;

“Zarar verme ve zarar ile karılıkta bulunma yoktur” (Mâlik, Muvatta”, II, 122; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 327; Mecelle, Madde, 19) hadisi gibi genel nitelikli prensiplerin ııı altında yeni meselelere çözüm getirirlerdi.

Ashab-ı Kirâm”dan Dahhâk b. Halîfe el-Ensârî”nin bir tarlası vardı. Buraya sulama suyu ancak Muhammed b. Mesleme”nin tarlasından geçerek ulaabiliyordu. Muhammed b. Mesleme kendi tarlasından suyun geçirilmesine izin vermeyince Dahhâk, Halife olan Hz. mer”e bavurdu. mer (r.a), O”na sordu: “Kardeinin yararlanmasına niçin engel oluyorsun Halbuki aynı su kanalından sen de yararlanabilirsin ve sana bunun bir zararı da olmayacak”. Muhammed ise: “Vallahi kanal açılmasına izin vermem” deyince, Halîfe mer: “Senin karnının üzerinden bile olsa Dahhâk bu kanalını geçirecektir” dedi ve gerekli emri verdi (Mâlik, Muvatta”, II, 122, 123; Yahya b. dem, Kitabü”l-Harâc, Kahire 1347, s. 111, 112).

Hâtip adlı bir ahsın köleleri, Müzeyneli birisinin devesini çalıp kesmi ve etini de yemilerdi. Hz. mer”e ikayet edilince, kölelerin hırsızlık suçundan dolayı ellerinin kesilmesini emretti. Ancak olayın özel artlarını inceleyince, kölelerin çalıtırıldıı halde aç bırakıldıklarını tesbit etti ve el kesme cezasını kaldırarak, kölelerin sahibi olan Hâtibin, devenin kıymetinin iki katı olan 800 dirhem gümü parayı deve sahibine ödemesine hükmetti. imam Mâlik bu olayı naklettikten sonra öyle der: “Böyle bir malı iki katıyla ödetme ii Medîne yöresinde cari deildir. Ancak kii, böyle bir malı, aldıı günkü rayiç kıymetine göre tazmin etmektedir” (Mâlik, Muvatta”, II, 124; el-Bâcı, el-Müntekâ, Mısır 1332, VI, 65). Hz. mer”in verdii bu kararlar Kitap, Sünnet ve Kıyas”a dayanmamaktadır. ünkü kıyasa göre, Muhammed b. Mesleme, komusu Dahhâk”a, kendi topraından su yolu verip vermemekte serbest olduu gibi, Müzeyneli”nin devesini çalanların da elleri kesilmeli idi. Ancak o, bu konuda dinin genel prensiplerine, zararı def ve maslahatı celbetme esasına göre hüküm vermitir. İte genel nitelikli nassların kapsamı dıında, özel bir nass, icma, örf veya maslahat gibi bir delil sebebiyle yapılan bu gibi ictihadlara daha sonra “istihsan” adı verilmitir (Muhammed Yusuf Mûsa, Tarihu”l-Fıkhı”l İslâmî, Mısır 1958, s. 256).

İ. Goldziher, istihsan prensibini bizzat Ebû Hanîfe”nin (ö. 150/767) koymu olduunu söyler (Vienna Oriental Journal, I, 228). J. Schacht”a göre ise, bu terim Ebû Hanife”den önce vardı. Ancak istihsan metodu Ebû Hanîfe ve örencileri Ebû Yusuf ve İmam Muhammed tarafından gelitirilmitir (J. Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, s. 112).

İstihsan ile kıyas arasındaki fark öyle açıklanabilir: Ferdî düünce ürünü olan ictihad, Sahabe devrinde “re”y” adını alıyordu. Bu metod gelitirilip, sistematik hale gelince “kıyas” adı verildi. Fakîh”in kendisine uygun gelen ve genel kuralın istisnası olarak tercih ettii kıyas ekline de “istihsan” denildi. Bu duruma göre, istihsan, toplumda karılaılan problemleri çözmede daha elverili ve etkisi daha çok olan bir metoddur.

Bazen bir mesele nass”ın kapsamına girmez ve bu yüzden kıyas yoluna bavurulur. Bu takdirde iki kıyas ile karılaılır. Bu kıyaslardan biri açık (zâhir)dir. ünkü asıl hükümle, bu hükme balanacak olan mesele arasındaki illet baı kolayca kurulabilir. İkinci kıyas ise, kapalı (hafi)dir. Burada illet baı ilk bakıta kurulamamakta ve gizli kalmaktadır. Müctehid, bazı delillere dayanarak bu gizli kıyas yolunu tercih ederek buna göre hüküm verebilir. Buna “açık kıyasa aykırı olan istihsan” adı verilir. ite Hanefî hukukçuları ile istihsana göre hüküm veren dier hukukçuların, özellikle Mâlikîlerin, istihsandan anladıkları budur. ünkü istihsan ve kıyas kelimelerinin açıkça kullanıldıı meseleler incelenirse, genel olarak iki durumla karılaılır: Müctehid, ya özel bir delil sebebiyle genel kuraldan ayrılmıtır, ya da, hakkında biri açık dieri kapalı iki kıyas söz konusudur ve müctehid, kapalı kıyası daha güçlü bulduu için açık kıyası terketmitir.

İstihsanın eitleri:

Yukarıda da belirttiimiz gibi, bir müctehidin genel nitelikli nass veya genel kuraldan ayrılıp, baka bir hüküm vermeye yönelmesi, ya bu konuda mevcut olan özel bir nassa (ayet hadis) binâen veya bir icmâ, bir zarûret, bir kapalı kıyas yahut da bir maslahat sebebiyle olmaktadır. istihsanın dayanaını tekil eden bu deliller dikkate alındıında, altı çeit istihsan ortaya çıkar:

1. Nass sebebiyle istihsan:

Bir mesele hakkında özel bir nass bulunur ve bu nass, aynı konudaki genel nitelikli nass veya genel kuralın aksine bir hüküm ihtiva ederse, bu çeit istihsandan söz edilir:

Selem veya selef akdi, pein para karılıında, mislî (standard) bir malın vadeli olarak satımı demektir. Bu ise, bir kimsenin elinde mevcut olmayan bir malı satması anlamına gelir. Bu konuda iki nass bulunmaktadır. Birisi genel nitelikli olup, böyle bir sözlemenin geçersizliini gerektirmektedir. Hz. Peygamber, Hakîm b. Hızâm”a; “Sahip olmadıın bir eyi satma” (Ebû Dâvud, Büyû”, 70) buyurmutur. İkinci nass ise özel nitelikli olup selem akdinin mümkün ve caiz olduunu ifade eder. Hz. Peygamber Medîne”ye geldiinde Medînelilerin meyveleri hakkında bir veya iki yıllıına selem (para pein, mal veresiye) sözlemesi yaptıklarını gördü. Bunun üzerine öyle buyurdu: “Selem yoluyla satı yapan, bunu belirli ölçüye, belirli tartıya göre ve süresini belirleyerek yapsın” (Ebû Dâvud, Büyû”, 57; Nesâi, Büyû”, 63). Bu duruma göre, selem; kıyasa aykırı olmakla birlikte istihsan yoluyla caiz görülmütür. Ancak istihsanın temelde dayanaı da sünnettir. Burada özel artlar ve toplumun ihtiyacı nedeniyle bir hadisten baka bir hadîsin hükmüne gidi söz konusudur (es-Serahsi, Usûl, Beyrut t.y., II, 203).

Mal vasiyetinin geçerli oluu da istihsana dayanır. ünkü vasiyette mülkiyetin karı tarafa geçii, mülkiyetin ortadan kalkacaı zamana balanmıtır. Halbuki temlik konusundaki genel prensibe göre, temlik, mülkiyetin ortadan kalkacaı zamana balanamaz. Bu prensibe göre, vasiyet tasarrufunun geçersiz olması gerekir. Ancak vasiyet konusu özel nasslarla merû kılınmıtır. Kur”an-ı Kerim”de öyle buyurulur: “(Bütün bu miras payları, ölenin) yapmı bulunacaı vasiyet yerine getirildikten ve borcun ödenmesinden sonradır” (en-Nisâ, 4/11). Hz. Peygamber de öyle buyurmutur: “Allah, amel defterinizin hayrı-hasenat kısmına eklenmek üzere yaptıınız iyiliklerden ayrı olarak, size vefatınız sırasında da mallarınızın üçte biri üzerinde tasarruf yetkisi vermitir” (İbn Mâce, Vesâyâ, 5; Zeylaî, Nasbu”r-Râye, IV, 399-401).

Unutarak yiyip-içenin orucunun bozulmaması istihsan yoluyla sâbittir. Burada genel kurala göre orucun bozulması gerekir. ünkü, orucu bozan eylerden sakınmak (imsâk), orucun rükünlerindendir. Unutarak da olsa yeme-içme ile bu rükün ortadan kalkmı olur. Ancak özel bir nass olan hadisle orucun bozulmadıına hükmedilir. Hz. Peygamber öyle buyurmutur: “Oruçlu iken unutarak yiyip içen kimse orucunu tamamlasın, zira onu Allah yedirip içirmitir” (Buhârî, Eymân, 15, Savm, 26; Tirmizî, Savm, 26; Müslim, Sıyâm, 171). Ebû Hanîfe”nin; “Bu hadis olmasaydı, kıyasa göre amel edip, unutarak yiyip içenin orucunun da bozulacaına hüküm verirdim” dedii nakledilir (Zekiyüddin a”bân, a.g.e. s. 165).

Namaz kılarken kahkaha ile gülenin abdestinin bozulması kıyasa uymaz. ünkü kıyas yalnız namazın bozulmasını gerektirir. Ancak namaz kılarken, gözleri görmeyen birisinin çukura dütüünü görünce gülenlerin abdestlerinin bozulduunu bildiren hadis karısında bu kıyastan vazgeçilmitir (Zeylaî, a.g.e., I, 47).

art muhayyerlii de istihsana dayanır. ünkü, bir satım akdinin, sözlemenin yapıldıı andan itibaren balayıcı olması (lüzûmu) asıldır. Muhayyerlik bunu ihlâl eder ve kıyasa göre, geçersiz olması gerekir. Ancak, Hz. Peygamber”in Hıbbân b. Munkız”a söyledii u söz bu konuda özel nass”tır: “Alı-veri yaptıında; aldatmaca yok. Benim için üç gün süreyle muhayyerlik hakkı vardır, de” (Buhârî, Buyû”, 48; Müslim, Büyû”, 48). Burada genel kural, akdin tek taraflı olarak feshedilememesi, özel nass ise, art muhayyerliinin caiz görülmesidir.

2. İcmâ sebebiyle istihsan:

Bu, herhangi bir mesele hakkında teekkül etmi bulunan icmâ” sebebiyle kıyası terketmektir. Meselâ; müslümanlar istisnâ” (san”atkâra bir i ısmarlama, eser sözlemesi yapma) akdinin sıhhati üzerinde görü birliine varmılardır. Kıyasa göre böyle bir akdin geçersiz olması gerekir. ünkü akdin konusu olan ey, sözleme sırasında mevcut deildir. Olmayan bir eyin satımı ise hadisle yasaklanmıtır (Ebû Dâvud, Büyû”, 70). Ancak insanlar Hz. Peygamber devrinden beri, bu muâmeleyi yapagelmiler ve hiçbir müctehid buna karı çıkmamıtır. Hanefîlere göre, istisnâ” sözlemesi, kıyasa aykırı olmakla birlikte, temelde icmâ” deliline dayalı olarak istihsan yoluyla geçerlidir.

Hamamlarda yıkanma ile ilgili sözleme de istihsana dayanır. Bu bir çeit kira sözlemesidir. Ancak kullanılacak su miktarı ve kalınacak süre önceden belirlenmedii için, bu bilinmezliklerin akdi fasit kılması gerekir. Fakat insanlar bunu teâmül hâlinde uygulayageldikleri halde, ictihad ehlinden hiçbir kimse buna karı çıkmamıtır. Bu yüzden konu hakkında icmâ” meydana gelmi ve akdin geçersizliini gerektiren kıyas terkedilmitir.

3. Zarûret ve ihtiyaç sebebiyle istihsan:

Buna genellikle aaıdaki örnekler verilir.

Doan, akbaba, karga ve atmaca gibi yırtıcı kuların artıı sularla dinî temizliin yapılabilmesi istihsana dayanır. Bunlar aslında le yiyen kulardır. Gagaları bu pisliklerle temas halindedir. Dier yandan su içerken salyaları suya akabilir. Buna göre, arslan, kaplan, pars vb. yırtıcı hayvanlarda olduu gibi, bu kuların artıı olan suyun -eer az ise- pis olduuna hükmetmek gerekir. Bu, açık kıyasın bir sonucudur. İstihsana göre ise, gizli (hafi) kıyasa yönelerek, bu kuların durumu dikkatlice incelenirse, dört ayaklı yırtıcı hayvanlardan farklı oldukları görülür. ünkü yırtıcı hayvanların artıkları, salyaları karıtıı için pistir. Bunun sebebi de salyalarının pis olan etlerinden meydana gelmesidir. Yırtıcı kular ise, suyu gagalarıyla içtikleri için, artıkları salyalarıyla temas etmez. Gagaları kemik olduundan, artıkta herhangi bir eser bırakmaz. Bu yüzden onların artıı olan su pis sayılmaz. Ancak ihtiyat bakımından böyle bir suya mekruh denir. Dier yandan meseleye zarûret açısından bakılınca, bu kuların suya havadan indikleri, özellikle çöllerde ve yerleik nüfusun olmadıı yerlerde yaayanların, bunların artıklarından kaçınmalarının çok güç olduu dikkate alınarak, kıyas terkedilmi ve bu kuların artıı istihsan yoluyla temiz kabul edilmitir.

Pislenen kuyu ve havuzların temizlenmesi. Genel kurala göre, bu kuyu ve havuzlar pislenme sırasındaki suyun bir kısmı veya tamamı boaltılsa bile temiz hale gelmez. Suyun bir kısmı boaltılsa, ger kalan kısmında pisliin kalacaı açıktır. Suyun tamamı boaltılsa bile, duvar ve tabanda kalan pislik yeni gelen suyla karıır. Fakat müctehidler zarûret karısında, pislenen suyun bir kısmının veya tamamının boaltılması hâlinde kuyu veya havuzun temiz sayılmasına hükmetmilerdir (İbnü”l-Hümâm, Fethu”l-Kadîr, I, 67 vd.; İbn bidîn, Reddü”l-Muhtâr, I, 147 vd.). Günümüzde bu gibi kuyuların temiz olup olmadıı suyun tahlili ile anlaılabilecei gibi, klorlama yoluyla mikropların etkisiz kılınması da mümkün olmaktadır. Dier yandan su motorları, suyu boaltmada büyük kolaylıklar salamaktadır.

4. Kapalı kıyas sebebiyle istihsan:

Bu çeit istihsan, hakkında birbiriyle çatıan ve biri açık dieri kapalı iki kıyas imkânı bulunan meselelerde ortaya çıkar.

Yırtıcı kuların artıı meselesini buna örnek verebiliriz. Burada iki ayrı kıyas yapılabilmektedir. Birisi arslan, kapları gibi dört ayaklı yırtıcı hayvanların artıına kıyas yapılması olup, bu açık kıyastır. ünkü her iki hayvanın salyasının oluumu er”an pis sayılan etleri ile balantılıdır. ikinci kıyas ise kapalı (gizli) kıyas olup, iyice düünülünce anlaılabilmektedir. Bu, yırtıcı kuların artıının insan artıına kıyas edilmesidir. ünkü yırtıcı kular suyu gagaları ile içerler. Gagaları temiz kemiktir. Salyaları ise suya karımaz. Bulla göre, insanın artıı temiz olunca, bu kuların artıı da temiz olur (Zekiyüddin a”bân, a.g.e., s. 169).

Alacaklıya teminat olmak üzere verilen rehnin vediaya benzetilmesi kapalı kıyas olup, istihsan adını alır. Ebû Hanîfe ve imam Muhammed bu kıyas tarzım benimsemilerdir. Rehnin, borcu ödemeye (ita) benzetilmesi ise acık kıyas olup, Ebû Yusuf ve Zufer buna göre hükmetmilerdir.

5. rf Sebebiyle İstihsan:

İnsanlar genel kurala veya kıyasla belirlenen bir hükme aykırı düen bir uygulamayı örf hâline getirirlerse, bu çeit istihsan söz konusu olur. Buna, aaıdaki meseleleri örnek verebiliriz.

Hanefî hukukçularının çounluuna göre, sözlemelerde örfen benimsenmi olan her art geçerlidir.

Bu, örfe dayalı istihsan yoluyla benimsenmi bir hüküm olup, genel kurala aykırıdır. Bu konudaki genel kural u hadistir: “Hz. Peygamber (s.a.s.), artlı alı-verii yasakladı” (Tirmizî, Büyû”, 19; Nesâî, Büyû”, 71; Zeylaî, a.g.e., IV, 17, 18).

Mezhebin benimsedii ana kurala göre, vakfın ebedî olması gerekir. Bu kural, bizi, menkul malların vakfedilemeyecei sonucuna götürür. ünkü menkuller bir süre sonra yok olup gider. Fakat imam Muhammed e-eybânî kitap ve benzeri, vakfedilmesi örf hâline gelmi eylerin – kıyasa aykırı da olsa- vakfa konu olabileceine hükmetmitir. Burada, mezhebin benimsedii genel kurala aykırı olarak, örf deliline dayanmak sûretiyle istihsan yoluna gidilmi ve menkullerin vakfı caiz görülmütür (Zekiyüddin a”bân, a.g.e, s. 170). Ayrıca bk. Vakıf mad.

6. Maslahat sebebiyle istihsan:

Bir meselede maslahatın gözetilmesi genel kuralın dıına çıkmayı gerektirecek nitelikte ise, maslahata dayalı istihsan söz konusu olur. Meselâ; Hanefîlerin benimsedii genel kurala göre, ziraat ortakçılıı (muzâraa), kira sözlemesinde olduu gibi, âkitlerin veya âkitlerden birisinin ölümü ile sona erer. Ancak maslahat düüncesiyle bazı özel durumları, bu genel kuraldan istisna etmilerdir.

Meselâ; toprak sahibi ölmü ve ürün henüz yetimemi ise, bu durumda kıyasa aykırı dümekle birlikte, istihsana göre sözlemenin devam edeceine hükmedilir. Burada istihsanın gerekçesi, emek sahibinin menfaatini korumak ve zarara uramasını önlemektir. Maslahat sebebiyle istihsan çeidini daha çok Malikiler kullanmıtır. Ancak Hanefî uygulamasında da yer alır.

Haimoullarına zekât vermenin caiz olmadıı Hanefî ve Mâlikî mezheplerinin ve daha birçok hukukçunun benimsedii genel bir hükümdür: “Zekât, Muhammed”e ve Muhammed”in ailesine helâl deildir” (Müslim, Zekât, 168). ve”Beste birin beste birinde onlara (Hâimoullarına) yetecek ve bakalarına muhtaç etmeyecek bir hak verilmitir” (Nesâî, Fey”, 15, Zeylaî, Nasbu”r-Râye, II, 404). Fakat, Ebû Hanîfe ve Mâlik, kendi devirlerinde Hâimoullarına zekât verilebileceine hükmetmilerdir. Bu istihsan, maslahat düüncesiyle yapılmıtır. ünkü onların devrinde, Haimoullarına ganimetlerden ayrılması gereken pay ayrılmaz olmutur. ite Ebû Hanîfe ve Muhammed, onların maslahatını korumak için bu cevaz hükmünü vermek ihtiyacını duymulardır.

Kıyas ile istihsanın atıması:

Bazı meselelerde biri kıyas, dieri istihsan olmak üzere iki hüküm mü vardır Meselâ; erginlik çaına ulatıktan sonra akıl hastası olan kimse üzerindeki velayet hakkı, kıyasa göre, hâkimin tayin edecei kimseye ait olmalıdır. ünkü çocuk erginlik çaına ulaınca babasının velayet hakkı sona erer. Ancak Ebû Hanîfe, burada istihsan yaparak velâyeti tekrar babaya döndürür. ünkü bunun sebebini tekil eden zaaf hâli, akıl hastalıı ile yeniden ortaya çıkmıtır. Kıyas terkedilip, istihsana bavurulunca artık, kıyasa dönü söz konusu olmaz. ünkü, pek çok meselede; “… Fakat biz bu konuda kıyası terkettik” sözü geçmektedir. Terkedilen eyle amel etmek caiz olmaz. Bazan istihsan tercih edilirken “… Ancak ben kıyası çirkin görüyorum” denilmektedir. Bu gibi ifadelerden anlaılmaktadır ki, istihsana aykırı olan kıyas tamamen terkedilmi demektir (es-Serahsî, Usûl, II, 201).

İstihsanın Hükmü:

Sünnet, icmâ” ve zarurete dayan olarak yapılan istihsanın hükmü, ortak bir illete balı deildir ve bu yüzden de benzer meselelere uygulanmaz. Kıyasa dayalı istihsanda ise ortak bir illet bulunur ve bu yüzden de benzer meselelere uygulanabilir (Pezdevî, Usûl ve erhi Kefu”l-Esrâr, IV, 1130, 3l).

İstihsan konusu meselede terkedilen kıyasın artık hiç bir hükmü kalmaz. Fakat bazı usulcüler ve özellikle Pezdevî, bu durumda Kıyas ile amel etmenin câiz olduunu ancak istihsan ile amel etmenin daha iyi (evlâ) olduunu söylemilerdir (Pezdevi, Usûl, IV, 1124). Ancak imam Serahsî; bu görüe katılmadıını ve bunun bir vehimden ibaret olduunu ifade etmitir (es-Serahsî, Usûl. II, 201).

Bazı usulcülerin, istihsanın Hanefi mezhebinin delillerinden biri olduunu, dier fakihlerin hüküm elde etmede bu metoda bavurmadıklarını söylemeleri gerçei yansıtmamaktadır. İstihsanı bir delil olarak kabul etmeyenler sadece âfiîlerle, Zâhirîler ve Zeydîler dıındaki iilerdir. imam afii, el-Umm adlı eserinde “Kitâbü ibtâli”l İstihsan” (el-Umm, VII, 267-277) baslıklı bir bölüm ayırarak istihsana hücum etmitir. O”nun, er-Risâle ve el-Umm”ün çeitli yerlerinde istihsan aleyhinde ileri sürdüü delilleri u noktalarda toplamak mümkündür:

erîatin hükümleri ya nass”lara dayanır veya kıyas yoluyla nass”lara hamledilir. Bu arada istihsan kıyasın içinde mi yoksa dıında mıdır”” Birçok ayette, Allah ve Resulune itaat emredilir; nefsi arzulara uyulması yasaklanır (bk. en-Nisâ, 4/59). ihtilaf halinde Allah ve Resulune bavurulması bildirilir. İstihsan ise ne kitap, ne de Sünnete bavurmadır. Ancak o, bunlara bir ey ilâve etmektir. Hz. Peygamber istihsan ile fetva vermez ve hevadan söz söylemezdi. Uzakta oldukları zaman, istihsanla fetva veren sahabîlerin durumlarını tasvip etmezdi. İstihsanın bir kuralı, hak ve batılı mukayese edecek bir ölçüsü yoktur. Halbuki kıyas böyle deildir. Sadece akla dayanan istihsan caiz olsaydı, Kitap ve Sünnet ilmine sahip olmayanların da istihsan yapması caiz olurdu.

Ancak yukarıdaki delil ve isnatların hiçbirisi, örf sebebiyle istihsan hariç, Hanefîlerin istihsanları aleyhine delil sayılamaz. ünkü istihsan, temelde ya nass”a, ya icmâ”a veya zarurete dayanmaktadır. Zaruretin haram olan eyleri mübah kılıında ise bilginler arasında görü birlii vardır. Zaruret karısında nass”a bile muhalefet edildiine göre, kıyasa öncelikle muhalefet edilebilir. afiî”nin bu delilleri, Mâlikîlerin maslahat sebebiyle istihsanı aleyhine delil olabilir.

Dier yandan istihsana temelden karı çıkan imam afiî”nin kendisinin de bazı meselelerde istihsana göre hüküm verdii görülür. Meselâ, midî, el-ihkâm adlı eserinde imam afiî”nin öyle dediini nakleder: “Mut”anın (teselli mehri) 30 dirhem olmasını uygun görüyorum”. “uf”a hakkı sahibinin bu hakkını üç gün içinde kullanmasını uygun görüyorum”. Burada uygun bulmak, istihsan yapmaktan ibarettir (bk. midî, el-İhkâm. III, 138)